近日，上海市消保委就手机预装应用软件引发侵权责任纠纷问题，分别将天津三星通信技术有限公司和广东欧珀移动通信有限公司，起诉至法院。那么——

■本报记者 武晓莉

　　7月1日，上海市消保委就手机预装应用软件引发侵权责任纠纷问题，分别将天津三星通信技术有限公司和广东欧珀移动通信有限公司，起诉至上海市第一中级人民法院。目前，法院已受理这两起消费公益诉讼案件，这是国内首例被受理的消费公益诉讼。上海市消费者权益保护委员会履行法定职责，依法就损害众多消费者合法权益的行为提起公益诉讼，其依法维护消费者权益的行为赢得了社会各界“点赞”。
　　新《消法》明确规定，就损害广大消费者权益的行为提起公益诉讼，是中消协以及省级消费者组织的法定职责。公益诉讼制度能更有效地维护消费者合法权益，建立消费维权公益诉讼制度对维护消费者整体利益，依法加强社会治理有重大意义。
　　此次诉讼，也引发了社会各界对消费维权公益诉讼的关注。那么，第三方软件是否应可选择卸载？手机厂商是否涉嫌谋取非法利益？延伸功能软件是否根本不应出现在手机里？后台消耗流量，其实质是不是盗窃？这一系列的法律问题，到底应该怎样解读？本报记者为此进行了深入的采访。

智能手机应不应该预装应用

　　这个问题与其说是一个法律问题，不如说是一个技术或者常识问题。“预装是一种服务，不能对预装一棍子打死。”电信业资深观察人士项立刚说：“一说到预装软件，就开始有人走极端，说不能预装。可是不预装这还叫智能手机吗？苹果新手机一般是不预装的，装得最多最烦的，我看要数三星。预装是应该预装那些最基本的应用。比如电话簿、短信、联系人、照相、应用商店等。一些与系统和核心功能相关的预装也是可以理解的，比如文件管理、电量管理、安全应用，甚至有针对性的支付应用都是可以预装的。如果这些都完全不能预装，就会大大增加使用成本，让一些小白用户摸不着头脑，使用起来也会更加麻烦。”
　　对于预装应用能不能卸载，他认为需要区别对待。有些预装应用是不能卸载的，因为一些应用要对系统进行管理，需要做最基本的支持，比如电话、短信一般都是不能卸载的，也没有必要支持这类应用一定可以卸载。

不能卸载侵犯消费者选择权

　　北京实践者律师事务所律师吕晓晶认为，消费者购买的智能手机，本身就包括了手机的所有权和内置应用的使用权，而这种内置应用既包括了手机使基本功能得以正常运行的系统软件，也包括了各种非涉及手机基本功能但能提供特定应用服务的各种应用软件。
　　购买手机的消费行为包括了购买手机系统软件提供的基本使用功能，这应当是众所周知的原则。而消费者是否需要购买其他应用软件的使用权，则看其是否需要。从契约的角度看，假定消费者购买手机时已知这些应用软件的使用功能，仍愿意购买，则可视为消费者同意加载这些应用软件功能所带来的服务。但当消费者不需要或不再需要这些应用软件功能所带来的服务时，则应有权卸载这些应用软件。
　　吕律师说，《消法》第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”，即消费者有权自主决定接受或者不接受任何一项服务。这种权利不仅仅体现于购买时，也应体现在购买后的使用过程中。因此，手机厂商在出售手机中加载的不涉及手机基本使用功能的应用，即便消费者知晓且同意，如设置为不能卸载，也明显侵犯了消费者对服务的自主选择权。

预装应用强行运行显失公平

　　《消法》第十条规定，“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。第十一条规定，“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。 因此，如果这些软件自主运行消耗流量或自动扣费，显然又侵犯了消费者的公平交易权和财产权。
　　吕律师认为，应用软件是由人设计的，设计人设计成自动扣费或自主运行，加载在手机上运行，从法律上来说，其性质与人对人的当面强制消费完全相同，只是手段不同而已，显然已丧失了民事行为中最起码的公平。

收黑钱并不是一个法律概念

　　不少报道中，将预装应用强制运行收取费用的行为，称为收黑钱。对此，吕律师认为，所谓黑钱不是一个法律概念。民间使用这一用语内涵和外延极广。在这种特定情况下使用的含义，可以解读为以侵权手段获取非法利益，即特指手机厂商在手机上捆绑特定运营商的应用软件，在使用人不知情或无法卸载的情况下，自行或通过软件商、运营商等第三方，从手机使用者处直接或间接获取手机销售价格之外的经济利益。如果是这样，这种经济利益则属于侵权或共同侵权所获取的利益，责任方应当承担停止侵权、返还非法所得等侵权责任。
　　延伸功能软件并非一定不能出现在手机里，这已是业界共识，也是行业性质所决定的。但吕律师认为，如果该功能属于木马等非法功能，那当然不应该允许其合法出现，无论是软件本身或者是软件的功能。如果属于正常的功能，如交友软件有搜索功能等，则该功能或该软件本身不涉及非法，不存在该不该出现的问题，而是应当如何监管的问题，比如必须在说明书中明示等。
　　项立刚认为，这个问题需要通过政府管理部门或行业组织，共同制定一个基本的标准，包括数量和特性的要求。这样才能做到有所限制，又不会矫枉过正。

后台偷跑流量应界定为侵权

　　后台偷偷消耗流量是否是一种盗窃行为？吕律师认为，“偷”字从法律上应解释为盗窃，确切地说是秘密窃取。表面上看，后台消耗流量有此特征。我国法律目前只有《刑法》和《治安管理处罚法》规定了盗窃罪和盗窃行为，其行为主体是自然人，机构和单位不是该行为主体，而民事法律法规上并没有盗窃的概念，因此，此行为在法律上应当界定为侵权。
　　从《消法》的层面看，在消费者不知情的情况下，通过软件自主运行，导致手机使用人的财产损失，则属于典型的侵犯消费者知情权和财产权的行为。