一起一审判决1+1赔偿的保时捷卡宴销售欺诈案，因标的额巨大曾轰动一时；二审法院不久前却撤销原判、驳回起诉。反差如此巨大，令很多消费者困惑不解。本报记者采访多位法学界知名专家学者，力图解读两份截然不同判决书给人们带来的困惑——

■本报记者 谢莉葳

　　背景

　　2011年9月27日，朱兴万以184.1万元向重庆名典汽车销售服务有限公司订购了一辆保时捷卡宴。提车一周后该车安全气囊突然爆开，到4S店维修时发现，该车2010年6月10日-2011年6月29日悬挂粤S911K6汽车号牌行驶了4288公里，期间7次到4S店检修。朱兴万起诉至重庆市垫江县人民法院，该法院一审判决名典公司退还车款并赔偿155.3万元（发票价）。2012年6月15日，重庆市第三中级人民法院终审判决，裁定撤销原判，驳回起诉。

　　构成欺诈？构成违约？

　　——法院对标准理解或宽或严所致

　　不到一年时间里，重庆保时捷卡宴车主朱兴万经历了大喜大悲。花了新车的价格，买来的却是一辆套牌二手车。对于经销商将套牌二手车当新车卖这一事实，两审法院均无异议，意见分歧的焦点主要在于，这一行为是否构成欺诈。
　　一审法院认定构成欺诈靠两点事实：一是名典公司以本公司的名义售车，开具的却是东莞捷运公司的发票，车主对此并不知情。二是该车被套牌行驶了4000多公里，且多次进4S店维修，根本不是新车，是一辆二手车。
　　而事实和证据基本相同的条件下，二审法院却认为名典公司没有品牌代理权，不是4S店，不能通过信息管理平台查询到车辆真实信息，推定其主观上没有欺诈故意，客观上没有欺诈行为，不构成欺诈。
　　“一审法院的判决没有明显的错误”，中国人民大学法学院民商教研室副主任叶林接受记者采访时谈到，由于现行民事法律中，对“欺诈”的行为没有再作分类，展开进行详细解释，因此出现“先判欺诈，再判违约”这一分歧，是由于两审法院对构成“欺诈”标准的理解或宽或严所致。
　　“二审法官可能认为证据的证明力还达不到认定欺诈的标准。”中国政法大学民商法学院教授、博士生导师毕玉谦，曾多年担任国家法官学院司法审判研究中心主任，他对二审的改判表示理解，“一般来说，刑事案件对证据的要求相对于民事案件要高很多，但涉及民事欺诈的案件证明标准比较高，相当于刑事案件对于证据的要求。”
　　毕玉谦提到了“盖然性”原则，他解释说盖然性可以理解为可能性，当民事案件中的证据都不能准确证明事实时，法官可选择可能性最大的事实加以确认。而对于证据的评价，一般认为属法官自由裁量权，不应过度干预。

　　“明知、故意”？“应知、未告知”？

　　——欺诈还应包括“应知、未告知”

　　对于不构成欺诈，经销商名典公司最为理直气壮的辩解理由是，“我公司不具有销售代理权，无法获得该类高档车的相关资料，对于该车是否存在瑕疵，仅能从代购人的角度进行审查。”
　　而车主朱兴万则不这么认为，“名典公司是经依法登记注册的汽车销售公司，销售汽车的范围和品牌并不受限制，所以我相信名典公司具有卡宴越野车的销售代理权。”
　　在没有更充分的证据表明，名典公司把车交付给车主前已得知该车被套牌使用的情况时，一审法院推定其没有履行“应知、未告知”义务，而二审法院则着重强调其没有“明知、故意”的主观恶意。
　　那么，是不是只要有欺诈事实存在，就可以认定构成欺诈？构成欺诈是否以主观恶意（明知、故意）为前提？以名典公司非品牌授权经销商、无法通过4S店信息管理平台查证车辆使用状况，作为免责事由是否恰当？
　　“名典公司作为专业的汽车销售公司，有责任也有义务运用自己的专业知识来发现车辆存在瑕疵，并履行如实告知义务，以保证自己销售的车辆是无质量问题、无瑕疵的新车，但其在售车时隐瞒了车辆存在的瑕疵，已构成欺诈。”
　　对于一审法院的上述观点，记者采访的多位专家学者一致表示认可。中国消费者协会副会长刘俊海主张，是否构成欺诈，并不一定要求主观上“明知、故意”。
　　“消费者买车没有义务专门了解经销商是否是经过厂家授权的特许经销商”，叶林指出，认为构成欺诈的主观方面不应局限于“明知、故意”，还应包括“应知、未告知”，经营者前期没有尽到审慎验货的义务，可以认为是一种疏忽，疏忽也是一种过错。“不仅‘明知、故意’构成欺诈，‘应知、未告知’也应构成欺诈。”北京市盈科律师事务所产品质量法律部主任蒋苏华强调，对产品质量的把关，是经销商最起码应尽的注意义务。“经销商有义务提供一辆符合要求的新车，而不仅仅是资料审查而已。既然开汽车经销店，就有一定的专业技术能力进行识别。即使不是品牌授权的特许经销商，也应当通过一定的技术检测手段，判定车辆状况。”“如果连新车、旧车的鉴别能力都没有,就别卖车。”中国消费者协会律师团团长邱宝昌认为，经销商应当尽到谨慎审查义务，告知消费者产品真实情况，不尽应尽的义务，在主观上也被认为存在过错。

　　适用《消法》？适用《合同法》？

　　——新法优于旧法

　　细看二审法院撤销一审原判，直接改判的原因，并非认定事实错误，而是“适用法律错误”。一审法院适用《消法》和国家工商行政管理总局1996年3月发布的《欺诈消费者行为处罚办法》，认为构成欺诈，加倍赔偿；二审法院则适用《合同法》和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》，认为不构成欺诈，只能算违约。
　　之所以出现如此分歧，案件中涉及“欺诈行为”的解释，只有上述法律法规、规章文件中简要提及。一审法院采纳了工商总局部门规章中列举的典型的欺诈行为第（4）项“不以自己的真实名称和标记销售商品的”；二审法院则认为经销商不存在高院意见中提到的“故意告知对方虚假情况”，或者“故意隐瞒真实情况”。
　　邱宝昌分析原因认为，由于法律法规效力高于部门规章，法院审理案件时可以参照部门规章，但并非一定要适用。
　　叶林则倾向于适用《消法》审理此案，“高院《意见》颁布得较早，是1987年1月1日施行的。”叶林认为，7年之后颁布实施的《消法》一定程度上对“欺诈”的概念有所创新和突破。法院审理案件时，不应完全拘泥于前者对于“欺诈”的解释。

　　代理购车关系？销售合同关系？

　　——存在事实上的合同买卖关系

　　名典公司一直称他们也是受害者，从终审判决来看，二审法院显然也认为他们被供货商骗了。大错已经铸成，名典公司希望能减轻赔偿责任的一个反复提及的理由是，双方仅系代理购车关系，并无销售合同关系。他们只能代为联系其他卡宴4S店提供，从中赚取中介服务费。
　　这一点曾让消费者非常被动，因为作为只是联系货源的中介掮客，名典所承担的责任将大大降低。由于朱兴万并没有与名典公司签订正式书面的汽车销售合同，交易是电话沟通达成的口头协议，真实情况已经没有白纸黑字的书面证据支持，双方各自公说公有理，婆说婆有理。
　　令人欣慰的是，两审法院在合同定性的问题上意见一致。一审法院认为，无证据证明是被告代原告购车，加之名典公司虽不是该车的专营专卖店，但汽车并不是国家规定的专营专卖商品，因而被告在购买该车后进行再次销售是合法的。因此将这一交易定性为“汽车买卖口头协议”，合法有效。
　　二审法院也支持这一观点，认为双方存在“事实上的买卖合同关系”。

　　侵权之诉？违约之诉？

　　——接受违约金意味着放弃加倍赔偿请求

　　这一诉讼折腾了大半年，法院先判加倍，再改判违约，上当受骗的朱兴万不但一分赔偿款没有要到，反而倒贴了3万多元的案件受理费。
　　很多消费者感到困惑，既然终审判决书中提到，车辆不符合双方约定的“新车”标准，名典公司虽不构成欺诈，但存在违约行为，那么法院为什么不直接改判名典承担违约责任，支付朱兴万违约金，而是建议“另行处理”呢？
　　毕玉谦也证实，从诉讼程序上来说，这种情形下二审法院其实是可以直接改判经销商承担违约责任的，但要看一手证据是否齐全。如果一手证据不全，一般也不会直接改判。
　　另一个更重要的原因是，朱兴万的拒绝。经法院解释，朱兴万仍然认为名典构成欺诈，坚持要求依照《消法》双倍赔偿，不同意按照《合同法》赔偿违约金。而根据我国法律规定，侵权之诉与违约之诉分属不同类诉讼，两者竞合时，消费者只能以一案由起诉。
　　也就是说，对于欺诈行为，可以提起侵权之诉，也可以提起违约之诉，但加倍赔偿和违约金消费者只能二选一。违约责任一般是双倍返还定金，接受了违约金，就不能再提出加倍赔偿请求了。因为既判违约金，又判侵权赔偿金，意味着一事双罚，加重了对方的责任，有失公平。专家建议，如遇消费纠纷，哪种主张对自己有利，就选择哪种责任，消费者可以综合考虑举证难度、诉讼标的、请求的内容自由选择。

　　本案争议焦点法条

　　《合同法》
　　（1999年10月1日起施行）

　　第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
　　经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

　　《消费者权益保护法》
　　（1994年1月1日起施行）

　　第三十五条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
　　第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

　　最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）
　　（1987年1月1日起施行）

　　第六十九条 一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

　　国家工商行政管理总局《欺诈消费者行为处罚办法》
　　（1996年3月15日起施行）

　　第二条 本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。
　　第三条 经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为：
　　（六）不以自己的真实名称和标记销售商品的……
　　第六条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

（谢莉葳/辑）

　　●记者手记

　　“非专卖、不欺诈”恐将纵容商家

　　■谢莉葳

　　这起轰动一时的保时捷卡宴加价赔偿案以“不构成欺诈”而二审定谳，消费者铩羽而归，甚至还倒贴了3万多元的两审受理费。在多数消费者看来，官司输得有些没道理。
　　也许真像二审法院理解的那样，经销商也是受害者，被其上家供货商给忽悠了，名典公司在一审败诉被判赔155万元之后，也曾起诉联系货源时层层转手的另外三家经销商，试图追偿损失。
　　但是，就算名典公司的确没有故意隐瞒缺陷，它最终也难辞其咎。俗话说，没有金刚钻，别揽瓷器活儿。对于一家专业汽车销售公司，如果连一辆开了一年多、行驶4000多公里、7次进店检修了14项故障的二手车都查不出来，只看里程表就敢交车，凭这点本事在水深不可测的汽车江湖混饭吃，未免有些不靠谱。
　　更可笑的是，出了事之后，名典反而将没有特许经营资质、非品牌特许经销商，作为其免责理由，摆出一副“不知者不罪”的架势来推卸责任。
　　从上述专家学者的观点来看，此案分歧源于法院对欺诈认定标准宽严不同所致，这一问题由于现行法律条文缺乏更详尽的分类阐述，仍属于法官享有自由裁量权的争议地带。这也是为什么同样是“旧车当做新车卖”的案件，A市消费者能拿到加价赔偿款，而B市消费者只能退车。甚至同是A市的不同法院，相同事实、判决结果迥异。
　　也许法院判得有理有据，也许不同法官对于证据认定标准尺度不同，目前也暂时看不出两审法院有明显错误之处，但这个案例的终审判决除了让消费者沮丧，也给市场释放出一个不良信号，那就是——如果今后品牌4S店有旧车要出手，可以随便偷偷转给其他非授权经销商销售。即使被发现，也只要承担违约金就够了，因为“非专卖、不欺诈”。这是不是对经营者不法行为的一种变相纵容呢？