●作者介绍
　　吴景明 中国政法大学民商经济法学院副教授、中国消费者权益保护法研究会常务理事、九三学社中央法律专门委员会副主任、新《消法》修改起草专家组成员。

　　【提要】我国的公益诉讼借鉴于欧美发达国家成熟的制度，但又不能拘泥于欧美不同模式的任何一种模式。在确定可以提起公益诉讼案件种类时要结合我国的具体情况，使这一制度更为科学合理。具体到各类案件中，禁令之诉、穷尽违法所得之诉、损害赔偿之诉等3类诉讼均应是我国公益诉讼的适用范围。

■吴景明

　　公益诉讼的独特法律特征和作用

　　——假如有一天谜底被揭开、谎言被戳穿，证明马来西亚政府和航空公司故意隐瞒重大关键信息，故意说东指西误导国际社会耽误最佳搜救时机，造成MH370所有乘客失联，但多数乘客家属又无力通过诉讼单独为亲人维权。
　　——假如经调查陕西省西安市某幼儿园变成“药儿园”，为了保证出勤率不减少收入而长期给孩子服用处方抗生素药物；经证明已经对大多数孩子的健康造成了长久损害并严重影响了其正常生长发育，且不止一家幼儿园有类似行为。
　　——假如某红酒生产商在灌装其高价红酒时，将标注每瓶750毫升的红酒故意少装10毫升，这样多年如一日，将成千上万瓶这样抽条减量的红酒推向市场并卖掉。
　　——假如在新《消法》生效之后，餐饮行业仍普遍对消费者收取餐具消毒费……
　　试想一下，上述假设一旦成为事实给消费者造成损害，通过传统诉讼方式解决矛盾、维护自身合法权益将面临巨大障碍，甚至根本不可能成诉。具体来说，第一种假设情形是单一事件造成的多数消费者损害，第二种假设情形是同一原因造成的多数消费者损害，第三种和第四种假设情形是小额分散性损害不特定多数消费者。前两种情形如果造成很大或者比较大的损害引起民事诉讼，对受害者来说将面临着巨大的诉讼成本，对法院来说也将因起诉人数众多负荷巨大而难堪重负；第三种情形对受损害的消费者来说因受损金额微小而没有起诉的积极性，这就使追究民事责任的功能失效，客观上会助长企业从事此类违法行为；第四种情形中假如一个或几个消费者向法院提起诉讼并胜诉，那么判决结果也只对诉讼当事人有效并产生约束力，不能使案件之外同样受到损害的其他消费者受益，也不能使还在收取餐具消毒费的经营者停止该行为。
　　那么，有没有解决上述损害争议更好的途径？2013年12月25日公布、2014年3月15日生效的新《消法》为此开启了历史之门——确立了消费维权公益诉讼制度。新《消法》第四十七条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”这一制度的确立可以说为解决消费纠纷中的疑难杂症开出了一份治本的处方药。
　　公益诉讼亦称集团诉讼或者群体性诉讼，是指由一个代表多人的代理人或者机构、组织作为原告提起的，诉讼结果对被代理人有约束力，但他们并不作为诉讼当事人的诉讼。公益诉讼与普通民事诉讼相较有一些独特的法律特征：第一、一位受害者或者一个组织以所有受害者的名义起诉，而且作为起诉者的原告无需其他受害者的授权，也不需要接受其他受害者的委托；第二、虽然受害者人数众多，但只是一起诉讼而不是多起诉讼；第三、一般情况下所有受害者不需要声明是否参加诉讼，只要没有明确表示退出诉讼，都是当然的原告，即适用“默示进入、明示退出”制度；第四、不论是法院以判决的方式还是当事人以和解方式结案，其效力及于所有受害人即判决及和解结果对所有受害者均有约束力。

　　公益诉讼有一般民事诉讼不可比拟的意义

　　基于上述特征，公益诉讼不论对受害者、对经营者和对法院都有着一般民事诉讼不可比拟的意义。
　　首先，从受害者角度看，有以下优点：一是使大量的诉讼合并成为一个诉讼，不论是单一事件造成的众多人损害，还是同一原因造成的众多人损害，亦或是小额分散性损害，均不需要受害者一一起诉，少支出或者根本不用支出任何诉讼成本，为弱势消费者从根本上解决了诉讼难的问题；二是受害者起诉不必事先联合起来 ，也无需由专人组织起众多的受害消费者去参加诉讼；三是受害者不必亲自参加诉讼，也不必为诉讼尽更多义务，除非依法需要其作证；四是没有诉讼风险，不论胜诉还是败诉，都无需支付任何诉讼成本和诉讼费用。
　　其次，从经营者角度讲，公益诉讼对其会产生巨大的压力和更大的震慑力，包括昂贵的各种费用的支出、大量而集中的媒体报道等。
　　再次，从法院角度讲，数量众多的诉讼被精简为典型的双方模式，使复杂的诉讼被大量简化，使众多案件合并为一个案件，节约人力、物力、时间等司法资源；各种事务主要由原告即法定组织和其聘请的律师负责组织与协调，一旦作出裁决即不会再产生个人诉讼作为后续诉讼，所有受害人受同一裁决结果约束，不会出现像王海案件一样不同法院就同一事实和理由作出截然不同的裁决结果。
　　最后，就原告如消费者协会来说，其起诉时，不需要像一般民事诉讼那样来证明自己是经营者不法行为的受害者，也不需证明经营者行为已经给其造成了损害。

　　公益诉讼的适用条件和费用承担

　　新《消法》在我国首开公益诉讼之先河，要使其真正能成为维护消费者权益的利器，还有大量文章要做。因为除了其第四十七条的原则性规定外，还没有具体实施细则，没有相关的司法解释和相关的实施政策。公益诉讼的适用条件是什么，什么样的案件可以提起公益诉讼，是否应该缴纳诉讼费及按什么标准缴纳，受害人是采取加入制还是退出制，都还是一片空白。正因为如此，在下一步关于公益诉讼具体制度的设计方面，应当充分参照其他发达国家已有的制度，扬长避短，趋利避害，取人之所长为我所用。
　　美国是公益诉讼发达且在消费领域适用较多的国家，他们成熟的制度如退出制、庭外和解制度等都是值得我国借鉴的。但其因有利可图也激励了很多律师趋之若鹜，滥诉和以此实施敲诈勒索的情况经常发生。我国在最初的制度设计方面对这一点是有充分考虑的，因此只赋予中国消费者协会和省级消费者协会公益诉讼原告主体资格，而不是其他任何个人、组织、团体及市级以下消协，从根本上避免了滥诉的发生。尽管如此，公益诉讼成为完善制度还需更精细化的设计。
　　第一、公益诉讼的适用条件。在适用条件规定上，新《消法》第四十七条规定了“侵害众多消费者合法权益”这一基本条件。但由于这一规定过于抽象宽泛，适用起来必然带来很多困惑，如物业公司侵害了一个小区业主的利益，而该小区有几千家住户，符合不符合“侵害众多消费者合法权益”？一个省级消协为这个小区的业主起诉是否合适？另如，马来西亚航空公司MH370客机失联致使我国100多名乘客下落不明，中国消费者协会代表这100多名乘客家属起诉马航是否合适？所以，在一个多数人受害的案例中，人数多少并不是决定其是否适于公益诉讼的唯一关键条件。受害者的众多性仍然是首要条件，如果为单个消费者提起公益诉讼就走向了这一制度追求价值的反面，所以公益诉讼受害者的数量必须足够庞大，如果实施单个诉讼绝对不够方便也不够经济；其次，具有共性，即同超出受害者个人利益的多数人利益有法律和事实上的相同性；再次，应具有典型性，作为消协组织选择的案例对于广大消费者特别是案件的受害者都是典型的，不是个别的，如上面举例中马航MH370客机失联事件具有典型性，物业公司案例典型性就不够；最后就是适当性，作为法定的原告必须能够代表消费者的利益，我国立法之所以规定由消协而不是其他任何组织、团体，就是要有具有代表性的组织出任原告。
　　第二、关于原告诉讼费用。公益诉讼和普通诉讼不一样，作为个体诉讼的普通诉讼是个体自身为了实现权利或者保全权利而诉，当然要支付相应的代价即诉讼费。而公益诉讼最重要的是公益，各国对公益事业几乎都实行税费豁免制，我国也不应该例外。纳税人的钱一部分用于公益天经地义，司法机关是纳税人供养的，拿出部分司法资源用于为不特定多数人利益的公益诉讼是无可厚非的。所以，消费公益诉讼不应该向原告收取诉讼费，对原告应该是免费的，否则，就带来一系列问题。首先消费者协会是公益性组织，如果其提起公益诉讼要缴诉讼费，等于重复用纳税人的钱搞公益活动，于理不容；如若让受害消费者缴费，就否定了这种诉讼的公益性质；再者，消费者协会也不是为了自身利益起诉，而是为了除自身以外的其他多数特定或者不特定的消费者的利益，向其收费违背了公益诉讼制度的本意。总之，消费公益诉讼基于公益应免除原告方的诉讼费；但为了增加公益诉讼的震慑力，对被告不能免费，不论胜诉还是败诉，被告均应承担全部诉讼费。美国的集团诉讼制度就不实行败诉者付费原则，而是实行谁的支付能力强谁承担诉讼费的原则，即使消费者组织在公益诉讼中败诉，也由被告企业承担诉讼费，这是值得我们借鉴的。
　　第三、关于公益诉讼案件的类型问题，即什么样的案件可以提起公益诉讼。什么样的案件可以提起公益诉讼，各国规定差异很大，美国持最为开放的态度，几乎任何群体性的损害都可以提起公益诉讼，而且起诉的主体不限，所以用欧盟的话讲就是已经形成了“诉讼工业”。而欧盟及各成员国对美国的集团诉讼基本是持否定态度的，特别是欧盟委员会在2012年明确强调“美国具有高度被滥用可能的集团诉讼制度不能被进口到欧盟”。在众多案件的种类中，美国更多提起集团诉讼的是赔偿之诉，且更多集中在证券领域；欧盟各国提起公益诉讼（其称群体诉讼）更多是禁令之诉，如德国针对一般交易条款（我国法律规定的格式条款）的群体性诉讼，请求法院判令停止使用不公平的一般交易条款。

　　我国公益诉讼的适用范围

　　我国的公益诉讼借鉴于欧美发达国家成熟的制度，但又不能拘泥于欧美不同模式的任何一种模式。在确定可以提起公益诉讼案件种类时要结合我国的具体情况，使这一制度更为科学合理。具体到各类案件中，以下3类都应该是我国公益诉讼的适用范围。
　　一是禁令之诉。目前，我国消费领域霸王条款、霸王交易十分普遍，几乎遍布所有与消费有关的行业和领域，特别是垄断性质的行业和领域最为突出。如手机流量月底清零多用加倍收费，本文开头列举的餐饮行业普遍收取的餐具消毒费等等。对这些行为如果靠传统的个体诉讼，即使法院判决消费者胜诉，对行业也不具有普遍约束力。这时，公益诉讼制度就大有用武之地了。如果是全国性的，由中国消费者协会对一个行业的此类行为提起诉讼，请求法院判令该行业所有经营者不得使用不平等的格式条款，停止霸王交易即不得再实施此类交易；如果是地区性的，由省级消费者协会提起此类诉讼。这样可以起到一起诉讼解决全行业问题的效果。
　　二是穷尽违法所得之诉。对于小额分散性损害如本文开头列举的红酒经营者的行为，由于对消费者个体损害轻微，即使消费者起诉并胜诉，也得不偿失，一方面消费者没有起诉的积极性，另一方面表现出传统民事诉讼效果的失灵。这就在客观上纵容、鼓励了经营者实施这种行为并获得非法的期待利益。由于经营者实施这种行为是持续的、连贯的，并且数量是巨大的、获利是丰厚的，没有比公益诉讼更有利的手段来解决这一问题。针对这种情况，可以由消费者协会提起诉讼，请求法院没收经营者全部违法所得，使经营者无法期待保留因违法行为所带来的利润。法院经过判决，经过核算，将经营者长期获得的全部非法利润予以全额没收。但没收所得的全部款项不应全部进入国库，可以留出一定比例拨付给作为原告消费者协会的专项资金，用于支付其聘请律师和专家的费用和从事专门消费者保护活动之用。
　　三是损害赔偿之诉。对于损害赔偿之诉，各国法律制度在设计上有很大的差异。美国适用最为普遍，特别是证券市场，一个律师通过集团诉讼可以使一个上市公司损失几十亿美元，因为律师可以提取赔偿额的25%—30%的酬金，所以律师对此最有积极性。但是在德国，损害赔偿几乎不允许以公益诉讼方式提起。他们的理由是不允许形成美国式的“诉讼工业”，而且德国认为他们有严格的产品标准，有运行良好的社会保障体系，在产品安全、环境保护、个人信息保护、消费者保护等方面有严格的预防规则，有发达的保险制度，有完善的个人损害赔偿诉讼体系，这些预防规则和救济途径足以保障受害人得到救济，不需要美国式的公益诉讼。我国的公益诉讼毫无疑问应当包括损害赔偿之诉，它应该是我国公益诉讼制度适用的主要领域。因为它相对于一般民事诉讼具有对受害人维权成本低、对法院节约司法资源的优点，而且能起到一个判决解决全部受害者的赔偿问题的效果。胜诉后关于损害赔偿款发放问题，应设立一套规则。对于法院判决赔偿的款项，应在指定的商业银行设立专门账户存储，对已知的受害人发出通知要求提供相关信息拨付赔偿款；对未知的受害人以公告方式发布，并按照其提供的经核实无误的信息拨付赔偿款。所有诉讼成本和付款成本由赔偿款支出，不能拨付给当事人的赔偿款如超过规定期限不领取的，列入消费者保护专项资金。
　　综上所述，具体到我国消费领域，下列案件均应列入公益诉讼范围：马航MH370失联客机乘客损害赔偿、手机流量月底清零、包装食品分量不足、银行理财产品隐瞒重大风险信息、有毒有害食品致多数人受损、各行业霸王条款和霸王交易、高速公路无限期收费、机场无限期收取建设费、商业银行一些收费项目不说明不告知不开收据、汽车缺陷拒不召回等等。

　　我国公益诉讼宜用明示退出制度

　　进入制和退出制问题，决定公益诉讼被法院受理和判决生效的效力范围。美国集团诉讼适用的是“默示进入、明示退出”制度，也简称为“退出制”，即一旦有人代表提起集团诉讼，该案的所有受害人不必声明参加诉讼就均是当然的诉讼当事人，法院受理、庭外和解、法院判决的结果对所有人均产生约束力，任何人均不得另行主张权利和起诉，对结果无条件服从，除非受害人明确表示退出集团诉讼。另一种为“加入制”，即在有人提起集团诉讼或称群体性诉讼时，受害者必须声明要参加诉讼，诉讼结果才对其产生约束力，对没有声明参加诉讼的人诉讼结果对其不产生约束力。在欧盟成员国中，北欧国家除冰岛和芬兰外，其他四国均有《群体诉讼法》，但是瑞典采取加入制，丹麦和挪威采取加入制和退出制。欧盟委员会中央领导处2008年《违反欧共体竞争法的损害赔偿责任》白皮书强调：由单个受害者提起的群体性诉讼适用加入制，而由消费者团体以及其他特殊利益集团提起的团体诉讼适用退出制。
　　我国的公益诉讼不适合适用加入制，这是由我国的法律制度和基本国情决定的。首先，新《消法》第四十七条规定，只有省级以上消费者协会有资格提起公益诉讼，他们是专门的公益性的消费者组织，有代表广大消费者的权利，借鉴上述欧盟的做法，这样的组织提起公益诉讼不适用加入制；其次，我国幅员辽阔，消费者人数众多，如果采取加入制，繁琐的登记将耗费大量的时间并降低诉讼效率，像三聚氰胺事件受害人数短时间内无法统计必然使案件久拖不决，也会因信息等多种原因漏掉受害者，这些漏掉的人又不得不以同样的理由起诉，不可避免会出现大量同类个体诉讼案件。正因如此，加入制必然使公益诉讼的价值大打折扣。
　　我国的公益诉讼更适宜采用退出制，即省级以上消协提起的公益诉讼，受害者无需明确声明是否参加诉讼，都是当然的当事人，当然受案件受理、庭外和解、判决结果的约束，除非某个受害者明确声明不参加本次诉讼。所谓受约束就是法院一旦裁定受理了公益诉讼，所有未明确退出诉讼的受害者即不得再行提起诉讼，只要公益诉讼的原告与经营者达成了庭外和解，受害者都要遵守和解协议的内容，而不得另行寻求其他救济途径，只要法院做出了判决并已生效，所有受害者都必须执行判决结果而不得另行起诉。这样，不仅使公益诉讼价值最大化，也解决了长期困扰我国消费者的维权难和诉讼难问题，对法院来讲将本应受理的众多案件合并成一个案件，最大限度地节约了司法资源。但是，要使退出制更科学、合理、公正，就必须做到和解结果和判决结果使受害消费者获得的积极利益，不低于该案件通过个体诉讼所获得的一般利益满足，如某个受害消费者通过个人诉讼能获得1万元赔偿，通过公益诉讼其所获得的赔偿应当不低于该数额。
　　总之，新《消法》已经开了我国公益诉讼的风气之先，在我国诉讼历史上从未有过成熟的经验可以借鉴，要使这一制度价值最大化，就必须从头做功课，借鉴他国并适于我国，任何照搬和盲目设计都是无益的。笔者通过在德国学习的体会和自己的思考，做了上述探索，希望对我国消费领域的公益诉讼制度的形成与完善有所帮助。文中欧美相关制度的简述均来源于德国康斯坦茨大学教授、荷兰鹿特丹大学比较群体诉讼兼职教授施塔德勒女士的讲课内容。
　　【注：本文系教育部人文社科项目（09YJA820085），刊发时略有删改。任震宇整理】