谢正军/图
■本报记者 任震宇
　　8月30日是经过第三次修订的《商标法》实施两周年纪念日，当天，中国消费者权益保护法学研究会与中国知识产权法学研究会在北京召开了“宣传贯彻商标法惩罚性赔偿座谈会”。会上，有法学专家提出的一个话题引发热议：新《商标法》首度引入了惩罚性赔偿条款，但却一直没有引起关注，它能否像20多年前的《消法》一样，催生出商标维权领域的“王海”？
利剑在手无人使
　　2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《商标法》第三次修正案，其中第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”
　　中国消费者权益保护法学研究会会长何山指出，《商标法》的上述规定，让商标权人可以打假索赔，有两大突破性意义。
　　一是将惩罚性赔偿推广到知识产权领域。此前，我国相关法律也作出了惩罚性赔偿的相关规定，都是和消费者权益相关，如《消法》和《食品安全法》，而《商标法》是知识产权领域的法律，作出上述规定是对惩罚性赔偿制度设计的突破。
　　二是让法人打假适用惩罚性赔偿成为现实。《商标法》的上述规定虽然限定于商标权利人对侵犯自身权益的侵权行为可以要求惩罚性赔偿，但已经实现了法人打假的突破。相对个人而言，法人打假有很多优势，如更有组织性，能动用更多的法律资源等。然而，目前对于法人打假适用惩罚性赔偿还有很大争议，尚未被广泛接受。
　　中华商标协会副秘书长汪泽也表示，《商标法》间接保护消费者权益的一个重要保护方式就是，通过对商标所有权的保护，打击假冒商标，以避免消费者不会误购假冒商标的产品。
　　汪泽分析认为，以前《商标法》遵循民法原则，根据非法所得利益、给商标权所有人造成损失的顺序对商标权利人进行赔偿，赔偿也是依据民法的“填平”原则。而2013年修订的《商标法》将之调整为商标权利人所受损失、侵权人因侵权所得利益的顺序进行赔偿，难以确定的则参照商标许可使用费的倍数合理确定，这一调整意味着立法层面开始更多考虑权利人的利益。正是为了更好地保护商标权利人利益，震慑不法侵权者，修订后《商标法》才规定了惩罚性赔偿条款。
　　高通律师事务所主任敬云川分析认为，“得不偿失”一直是阻碍商标以及知识产权所有权人积极维权的一大原因。他曾代理一起知识产权侵权案子，最后判下来的赔偿金还抵不上维权所需要的公证、取证、代理律师费等成本。引入惩罚性赔偿，可让权利人的维权收益得以大幅增加，有利于鼓励维权积极性。
　　与会专家指出，遗憾的是，《商标法》的这一重要规定迄今仍未引起关注，大多数人知之甚少，更难寻商标权人据此打假索赔的案例。
操作性不强是主因
　　为什么这一旨在加强对权利人保护的条款，却罕有权利人利用它进行维权呢？
　　北京务实知识产权发展中心主任程永顺分析认为，其实涉及商标的知识产权案件很多，而之所以尚未出现适用惩罚性赔偿条款的案例，一个重要原因该条款在实际可操作上有欠缺。
　　程永顺进一步分析指出，惩罚性赔偿首先要计算基数，而该条款就此作出了3种确定依据，包括权利人的损失、侵权人所获得的利益及商标许可使用费。而对于具体案件来说，这3种赔偿基数在计算上都容易存在争议。比如说权利人的损失，有时权利人虽然被侵权了，但不一定有损失；若按照侵权人所获的利益来定，侵权人可能做了假账，查起来难度很大；最后按照许可使用费的合理倍数确定也存在一些问题，因为这里的许可使用必须是指实际履行的许可合同，但有的许可使用合同可能并未实际履行。“因为可能存在这些不确定性，惩罚性赔偿条款在诉讼中适用起来有一定难度”。
　　汪泽分析认为，《商标法》惩罚性赔偿条款的适用有严格限定条件。首先是“恶意”，其次，是“情节严重”，只有同时符合“恶意”和“情节严重”这两点的商标侵权行为，才能适用惩罚性赔偿条款，而《商标法》及《商标法实施条例》中均未对“恶意”和“情节严重”进行阐释，这可能也是造成该条款适用难的原因。
　　“比方说，相同商品使用相同商标，即假冒商标，这算不算‘故意’和‘严重’？又比如，《商标法》第六十条规定，对5年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。这是不是算惩罚性赔偿条款中规定的‘情节严重’？目前这些问题可以说还没有明确的答案。”汪泽对记者说。
期待商标维权“英雄”
　　虽然认为商标侵权惩罚性赔偿在实践中难以适用有多种原因，但与会专家也都认为，《商标法》还需要进一步加强宣传，尤其是其中第六十三条的惩罚性赔偿条款，要鼓励更多企业法人熟悉、掌握该条款，勇于据此维权打假。
　　何山分析指出，《消费者权益保护法》刚实施后的一段时间，也是一直没有人使用惩罚性赔偿条款维权，直到王海现象出现后，这一条款才引起了各方重视，甚至成为最广为人知的《消法》条款。现在《商标法》也与之类似，还缺一个类似的契机，让《商标法》的惩罚性赔偿条款得到广泛重视。我们希望通过进一步宣传《商标法》，让更多商标权益人能拿起惩罚性赔偿的武器，与商标假冒行为作斗争。“希望能尽早看到某位商标权利人能成为商标界的‘王海’”。
　　敬云川指出，《商标法》惩罚性赔偿条款遇到的实际适用性问题，也凸显出开门立法的重要性，今后在相关法律的起草、修订上，立法部门应该更多地听取社会意见，尤其是来自一线实践者的意见，让法律更具有可操作性。